ＸがＡを死亡させたのは殺意によるのか傷害の故意によるのか不明の場合、裁判所はいかなる判断をなすべきか。予備的認定によって殺人罪（刑法１９９条）の訴因から傷害致死罪（刑法２０５条）の認定が可能か、問題となる。

　そもそも予備的認定が許されるのは、訴因と裁判所の心証として合理的疑いを越えた事実とが包摂・被包摂の関係にある場合、被包摂事実については審判対象として検察官の黙示的予備的訴追意思が認められ、また被告人の防御の対象に既になっているためこうした事実を認定しても不意打ちにはならないからである。

　そこで、本問で問題となる殺人罪と傷害致死罪について包摂・被包摂の関係が成立するか。結果的加重犯の重い結果について過失ないし予見可能性が必要か否かがそれに関連して問題となる。

　私は、結果的加重犯の重い結果につき少なくとも予見可能性があった場合に限り、加重結果について帰責可能と考える。なぜなら、偶然の事情によって重い結果が発生した場合にまでその重い結果を被告人に帰責する事は責任主義に反すると考えるからである。また構成要件の持つ一般性・客観性の観点から、予見可能性の有無の判断は被告人の認識のみならず一般人が予見しえたかどうかも基準とすべきである。そして構成要件の行為規範性から予見可能性の有無の判断時は行為時とすべきである。

　そして殺人罪と傷害致死罪の包摂・被包摂の関係については傷害致死罪における死の結果に対する予見可能性が殺人罪における故意の一部としての死の結果に対する予見可能性と同視しうるかが問題となるが、否定すべきである。なぜなら、傷害致死罪における予見可能性の有無については、被告人が殺人罪の故意を争うことで同時に争う機会を与えられたと言うことはできず、これを同視してしまうと被告人の防御上著しく不利益となるからである。

　よって、殺人罪と傷害致死罪について包摂・被包摂の関係は成立せず、殺人罪の訴因で傷害致死罪を予備的に認定することはできない。

　以上より、裁判所は検察官に求釈明（刑訴規則２０８条）をし、検察官が訴因変更（刑訴法３１２条）を行えば改めてＸの暴行時にＡの死についての客観的予見可能性及び主観的予見可能性の有無を判断し、傷害致死罪または傷害罪（刑法２９４条）の認定をなすべきである。検察官が訴因変更をしない場合は傷害致死罪の罪責は問えないが、殺人罪と傷害罪では防御の利益の点でも検察官の訴追意思の点でも包摂・被包摂の関係に立つといえるので合理的疑いを越える証明のなされた範囲にある傷害罪を認定すべきである。

　なおいずれの場合もＡ宅への住居侵入を手段としていることから、住居侵入罪（刑法１３０条）との牽連犯（刑法５４条１項後段）となる。

　裁判所に訴因変更命令義務が生じるかについては、当事者主義（刑訴法２５６条６項、２９８条１項、３１２条１項参照）に立つ現行法上否定するべきである。ただし、当事者に不意打ちとなることを避けるべく、求釈明義務は認めるべきであると考える。本問において求釈明がなされない場合は、審理不尽として控訴理由（刑訴法３７９条）になると考える。　

　この問題では先ず場合分けを行う。検察官が一つの傷害致死の結果について訴追する意思であった場合と、二つの暴行行為について訴追する意思であった場合の二通りが考えられるからである。

　本問でも（１）同様、訴因変更と予備的認定の問題が生じるが、（１）と同様に扱えば良いであろう。

　本問において裁判所は、Ｘが実行したことについては合理的な疑いを超える心証を抱いている。しかし、Ｙとの共謀の事実の存否については、裁判所はいずれにも確信を得ることができないでいる。すなわち、Ｘの単独犯であるのか、Ｙとの共同正犯であるのかが特定できないでいる。このような場合に裁判所はどのような判断を下すべきか。

　この点、Ｘが実行行為を行ったことについて、裁判所が確信を抱いている以上、単独犯か共同正犯かが確定できないからといって無罪にすることは、生命という重大な法益が侵害されていることから、妥当でない。

　またこの場合、確かに共同正犯と単独犯は事実の面では包摂・被包摂の関係にあるが、犯情の面で共同正犯の方が軽い場合もある。よって、常に予備的認定をして単独犯と認定し、量刑を判断することは、被告人にとって不利益をもたらし許されない。

　そもそも、判決を下す時点では、当該事件において、単独犯と共同正犯とでどちらが犯情が軽いか、すなわち、共謀の事実の存在が被告人にとって有利であるか、不利益であるかは明らかとなる、といえる。

　そして、まず、�@判決の時点で共謀の事実がＸにとって不利な事実である場合には、その事実の存在についての立証責任は検察官が負うと解すべきである。よって、検察官が共謀の事実を立証できない以上、利益原則からして共謀の事実を認定することは許されず、単独犯と認定すべきである。この場合には、当然単独犯で量刑を判断することになる。

　次に、�A共謀の事実がＸにとって有利な事実である場合、検察官は共謀の事実の不存在について立証責任を負うと解すべきである。なぜなら、このような場合には通常共謀の事実の存否が争点化されていると考えられるが、このような場合に検察官が被告人の犯情を軽くする共謀の事実の存在について積極的に立証責任を負っていると解することは、共謀の事実の存否が不明な場合に被告人にとって不利益な認定をもたらすこととなり、妥当でないからである。

　また、争点化された場合に、違法性阻却事由の不存在について検察官が立証責任を負うことに比しても、このように解すべきである。

　したがって、�A判決の時点でＹとの共謀の事実がＸにとって有利な量刑事情であるときには検察官は共謀の事実の不存在について立証責任を負うのであるから、その立証ができていない以上、裁判所は共同正犯と認定すべきである。

　以上のことをまとめると、�@判決の時点で共謀の事実がＸにとって不利な量刑事情である場合には、裁判所は単独犯と認定し、�A判決の時点でＹとの共謀の事実がＸにとって有利な量刑事情である場合には、裁判所は共同正犯と認定すべきである。

　また、これは裁判所の心証に忠実な判決であるが、より裁判所の心証が明確に現れるように、判決の理由において事実認定の過程を明確に再現するべきである。

　そして以上のように解することは、認定した事実と量刑判断の基礎となる事実が分離しない点、合理的な疑いを超える程度の証明がなされていない事実を認定していない点で択一的認定をすることに比べ優れているといえよう。

　本問においては、「共謀の可能性が浮上」していることから、訴因変更を必要とする見解があると考えられ、その点について検討する。

　そもそも訴因変更の要否の問題とは、裁判所が判決において認定しようとする事実を原訴因のまま認定できるかどうかの問題であって、原訴因と異なる事実の可能性が浮上したからといってただちに訴因変更が必要となるわけではない。そこで本問においては、殺人の単独犯の訴因から裁判所が認定しようとする事実を認定できるかどうかを検討すべきである。

　まず�@の場合、すなわち裁判所が単独犯と認定するには、原訴因通りの認定であるから、訴因変更は当然に不要である。

　そして�Aの場合、すなわち共同正犯と認定することは、単独犯の原訴因との関係で、訴因変更が必要かどうかが問題となる。

　しかし、この場合にも訴因変更は不要である。

　なぜなら、そもそも、訴因変更の要否の基準は一般的、抽象的に被告人の防御に不利益が生じる事実の変更があるか否かで判断すべきであるが、単独犯の訴因から共同正犯の訴因への訴因変更が問題になる場合は、類型的に共謀の事実の存否が争点化すると考えられるので、一般的・抽象的に被告人の防御権侵害の契機はないといえる。

　また、この場合共同正犯の訴因については検察官は黙示的・予備的に主張しておらず、検察官が主張していない事実を認定する点で問題となるが、検察官が主張していない事実であっても原訴因に比べて被告人に有利な事実であれば、認定してもよいと解すべきである。なぜなら、検察官としても無罪判決よりも共謀共同正犯の限度での有罪判決を望むであろうし、このように解さなければ、殺人罪の訴因から承諾殺人罪の訴因への縮小認定を理論的に認めることができないからである。

　したがって、�@、�Aの場合の双方について、訴因変更は不要である。

　ＸがＹと共謀したことは疑いないが、実行したのがＸのみかＹのみか、或いは両名であるか不明な場合、裁判所はいかなる判断を下すべきか。ＸをＡ殺人の共謀共同正犯として有罪認定をすることができるかが問題となるが、共謀共同正犯として処罰するには�@共謀の事実及び�A共謀者の誰かが実行行為を行ったことの証明が要件となるところ、Ｘに関してはＸが共謀のみに参加した共謀共同正犯か、共謀のみならず実行をも行ったか不明であることから問題となる。

　（３）の様な単独犯と共謀共同正犯との関係では、共謀共同正犯になることによって量刑事情として重くなるか軽くなるかは必ずしも明らかではない。しかし、共謀のみに加わった共謀共同正犯と実行まで行った共謀共同正犯の関係を考えると、実行を行うことによって量刑が軽くなるとは考え難く、類型的に実行を行った共謀共同正犯の方が量刑が重くなると考えられる。

　このことから小問（３）のように考えると、実行を行った事実は被告人に不利な要素として検察官に立証責任があると考えられる。

　本問では裁判所はＸがＹとが共謀をしていたことについては確信しているがＸが実行を行ったことについて未だ合理的な疑いを超える確信に至っていない。しかし共謀者たるＸ、Ｙのうちの少なくとも一方が実行犯となっていることに関しては確信を得ている。よってＸは共謀のみに加わった共謀共同正犯の範囲でのみ罰しうる。

　では実行犯の認定について、裁判所はいかなる判断を下すべきか。

　先ず、実行犯の確定の要否が問題となるが、共謀共同正犯は実行者がいて初めて可罰性が生まれるため、その特定も必要と考える。

　そして前述の通りＸを実行犯としては扱えないため、反射的にＹを実行犯として認定せざるを得ない。

　以上より、Ｘは共謀のみに加わった共謀共同正犯として認定・科刑されるべきであり、実行犯の認定はＹの単独実行と認定すべきである。

　本問でも共謀共同正犯と認定するには訴因変更が必要かが問題となるが、この点、原訴因は殺人の単独犯である以上、共謀のみに加わった共謀共同正犯を認定するには訴因変更が必要であると解すべきである。なぜなら、原訴因の事実であるＸの単独実行の事実と認定しようとしている事実である共謀の事実は全く重なり合わず、裁判所が共謀の事実の存在について合理的な疑いを挟めば被告人は無罪となる可能性があり、訴因変更しないまま認定することは被告人にとって防御上の不利益があるといえるからである。