問題1について

一、まず、殺人罪についてであるが、死の結果が殺人の故意によるものだと特定されていないのであるから、殺人罪を認定することは出来ない。

　 1基本犯である傷害罪の故意があるので、傷害罪は認定することができる。しかし私達としては、Aという一人の人間の尊い生命が奪われた以上、その結果について何らかの責任を問いたいと考えた。

　2殺人の故意と傷害致死の故意は縮小認定可能な関係にあると考える。

　3被告人は結果的加重犯である。では、結果的加重犯につき基本行為と重い結果の間に過失を要すか。

私達の説としては過失は不要だと考える。過失不要説の中の相当因果関係説の折衷説をとる。この説は、一般人が認識予見しえた事情と本人が特に認識予見しえた事情を基礎として判断する。

刑事責任の本質からすれば、過失または予見可能性すら存在しない結果についてまで責任があるとすべきでないとする過失必要説の主張は一見正当であるかに思われるが、元来、その行為の基礎には故意行為があるのであるから、故意も過失もなしに発生した結果に対する責任を問うのとは同日の談ではない。そればかりかこの過失不要説の解くところもなんら責任原理に反するものではない。これは、一般の故意犯においても、いやしくも構成要件該当の事実の認識のうえに行為する限りは、たまたま結果が意外に重大であった場合にもその重大な結果に付き罪責を生ずるのと同理である。加えるに、予見可能性または過失を要するとすることにはなんら成文上の根拠のあるものではないと考えたのである。

もし、過失必要説にたつと、周知の事実で行為者のみが知らなかった事実によって相手が死に至った場合、過失が認められず過失が問えないので、傷害の故意で傷害罪としか認定されない。

そこで私達はその傷害行為の持つ危険性の射程範囲内で生じた結果につき、特に過失を要求すると いう限定を加えるまでもなく行為者に責任を問う事は、基本行為と重い結果の間に相当因果関係を 要求する限り不都合ではない、と考え過失不要説にたち、傷害致死と認定した。

因果関係の流れで当初主張されていたものと、現在主張されているものの間で変化がなく、また、殺人と傷害致死は縮小認定が可能であるので、殺人の訴因で傷害致死を認定しても、被告人の防禦が縮小認定事実に及んでおり、被告人に不利益でないと考えられるので訴因の変更は不要と考える。

問題2

　結論； 裁判所はXに傷害致死を認定し有罪判決を言い渡すべきである。

　理由； 本問の二回の行為をどう評価するかにつき、我々は、接続犯として包括一罪と評価すべきであると考える。

接続犯とは、一連の数個の犯罪行為がそれぞれ同一の構成要件を充足しながらこれらが同一の法益侵害を志向し、かつ時間的、場所的に接近しているため、全体を包括的に観察し、一罪として評価すれば足りるものである。

これらの要件をこのケースについて検討してみると、構成要件の同一性・被害法益の単一性や具体的行為状況(時間的場所的近接性)については、問題がない。主観的要件については「さらに懲らしめてやろう」という点に、「犯意の継続」が認められ、以上から接続犯として一罪で扱う。

殺意は認められないわけであるから、傷害致死罪の有罪判決を裁判所は下すべきである。

そして、この場合の裁判所が認定する罪となる事実は「Xの殴打及び足蹴り」であると考える。それは、我々がこの二回の行為を一罪として扱っており、殴打・足蹴りという二つの行為によってAが死んだと考えるからでる。

訴因の変更については、被告人の防禦面に影響が生じることはないと考えられるため、必要はないと考える。その理由は、罪となるべき事実のところと同じで、我々はこの二回の行為を実体法的に一罪として考えるので、原訴因の「殴打・足蹴り」で訴因は特定されているとみるからである。我々の考えでは、この場合に「三時間」ということ付け加えるとしても、それは訴因の変更ではなく訴因の訂正である。つまり訴因が不十分だから変更するのではなく、そのままでも訴因として有効であるが、より詳しくするために訂正するのである。

我々はこの問題について包括一罪としたが、仮に併合罪とした場合にはどうなるのかということも述べておく。

この場合は傷害と傷害致死の併合罪と考える。確かに設問からすると、鑑定によってもどちらの行為が死を招いたのかはっきりしていないので、致死を問うのはおかしいと考えられなくものない。しかし、現実には最初の行為である殴打の時点ではまだAは死んでおらず、Aが死んだのは後の行為である足蹴りにより死期が早められたからである。

例えば、最初の行為がAを一週間後に死なせてしまう行為であったとしても、後の行為により三日後に死んでしまった場合は、現実にはAの死期を早めたのは後の行為であると言える。

よって、我々は後の行為である足蹴りに致死の責任を問えると考える。

このことに対して、後の行為がとても軽微な行為であった場合にも致死が問えるのかという疑問もあるだろうが、そのような場合だと、鑑定によって前の行為が直接の死因であるとわかるはずであり、問題にはならないと考えられる。

訴因については、変更が必要であると考える。それは原訴因は一つの殺人に対してのものであり、二つの罪を問うようになった場合には、罪数がかわったことにより、被告人の防禦面にも影響が出てくると考えられるからである。

結論としては、訴因は最初の行為である殴打に対して傷害、後の行為である足蹴りに対して傷害致死に変更し、裁判所は傷害と傷害致死を認定すべきであると考える。

問題3

3回生説

結論	・裁判所は被告人ＸのＡ殺害の犯情に照らして軽い方の罪を認定し、量刑もそれに従うべきである。 ・訴因変更の要否については、原則としては必要であるが、既に共謀共同正犯の成否につき攻撃防御が尽くされている場合には、不要な場合もある。

本問では、Ｘが実行者であることは確かであるが、Ｘの単独犯かＹとの共謀の上であるかが不明の場合である。このような場合には、択一的認定をした上で、判決としては軽い方の罪だけを書くべきであると考えたからである。

4回生説

罪となるべき事実に「Xが単独で又はYと共謀の上」実行したとの認定をした上、量刑は、犯情が軽く被告人に利益な事実を基礎に行なう。以下、理由をのべる。

1 本問において択一的認定を行うことが、実体法の適用に関して被告人に不利益を及ぼすか。

本問は、被告人Xが単独で実行したか(単独犯)、Yとの共謀の上実行したか(共同正犯)いずれかであって、第三の可能性は存在しないと認められる上、両者は、互いに両立しえない択一関係にあり、訴訟法上は同一の公訴事実に属する。しかも、Xがが実行行為をすべて単独で行ったことには変わりなく、単にXがYとの共謀を遂げていたかどうかに違いがあるに過ぎない。そして、法的評価の上でも、両者は基本形式か修正形式かの違いはあるにせよ、同一の犯罪構成要件に該当するものであり、法定刑及び処断刑を異にする余地もない。このような事案について、単独犯と共同正犯を択一的に認定することが出来るものとしてもその量刑が、犯情が軽く、被告人に利益と認められる事実を基礎に行われる限り、単独犯又は共同正犯のいずれかの事実を一義的に認定して被告人に不利益を及ぼす余地は全くない。

2また、択一的認定がゆるされないとした場合、Xが自ら実行行為のすべてを行っていることが明らかであるにもかかわらず、それがYとの共謀に基づくものであるか否かが判然としない為、結局、単独犯及びその共同正犯のいずれについても犯罪の証明がないとして、被告人に無罪を言い渡すべきものとするのは、明らかに国民の法感情に背反し、事実の真相を究明して適正な刑罰法令の適用を図る刑事訴訟法の理念にもそぐわないといわなければならない。逆に、共謀の証拠が不充分であるからといって、被告人の単独犯と認定することは、共同正犯の方が単独犯に比べて犯情が軽く、被告人に利益であると認められる場合に、共同正犯であるかも知れないという合理的疑いがあるにもかかわらず、被告人に不利益な単独犯の事実を認定し、これを基礎に量刑をして被告人を処罰するのは「疑わしきは被告人の利益に」の原則に反すると言わざるをえない。　　よって、択一的認定がゆるされるとすべきである。

3択一的認定を行った場合の「罪となるべき事実」の記載方法について

(1)裁判所が実質上「Xの単独犯かYとの共同正犯であるかいずれかである」との心証しか形成していないのに、「罪となるべき事実」に置いてそのどちらか一方を判示、認定せよというのは、裁判所に無理を強いることであり、裁判所が現に行った択一的な事実認定をそのまま判示する方が明確性においてまさると考える。

(2)現実の裁判では、実際は、複数の犯罪の択一的認定をしながら表面的には一つの犯罪事実を摘示してなされる「秘められた択一的認定」をしても、自由心証で摘示された一義的事実に確信を持ったといってしまえば、その実体は外部にはなかなか分からず、その弊害は密行性ゆえにさらに深刻である。

もちろん、明示的な犯罪択一的処罰によって刑事裁判が失うものは大きい。刑事裁判の場で単独犯と共同正犯の組み合わせによる嫌疑罰がなされるならば、実体法上の罪刑法定主義が手続き法で空洞化されるという点は、そのもっとも深刻な害悪である。

しかし、秘められた択一的認定の弊害はさらに深刻である。訴因や罪となるべき事実の不充分な心証をひそかにほかの犯罪の嫌疑で補うというのでは、被告人の防禦権は著しく侵害され、その処罰による前科が判決に表示された罪名で適用するとなると法的安定性が覆されるし、何よりも実際の心証と異なった偽りの事実を示して判決するというのはまさに裁判の腐敗だからである。

よって、有罪心証の厳格さを欠く自由心証主義の堕落を防止する為に、秘められた択一的認定をする事は好ましくなく、「罪となるべき事実」に「Xが単独で又はYと共謀の上」と認定・判示する真正な択一的認定をすべきである。

二 手続法上の問題について

検察官は、訴因変更する必要があるか。

訴因の意義を、犯罪事実そのものを記載したものとする事実記載説から事実が変化すれば訴因も変更されるのが原則ではあるが、ささいな変化があった場合にまで訴因変更を要求するのは実際的でない。そこで、一定の重要な事実が変化する場合に訴因変更を必要とする。

どのような事実が重要な事実かに関して、防禦上に具体的不利益が生ずる場合に訴因変更を必要とする説(具体的防禦説)があるが、訴訟の具体的経過にかんがみ、個別具体的に考えるというのでは、基準が不明確であり、防禦が尽くされているとして訴因変更が不要とされかねない。

そこで、原則として防禦上の抽象的不利益を基準とすべきである(抽象的防禦説)。

本問では、住居侵入と殺人の単独犯であるという当初の訴因と、「 Xが単独で又はYとの共謀の上実行した」との認定事実には、法律的な意味合いを異にするような事実の変化があり、訴因の変更を不要とすると、防禦上、抽象的に不利益が生じる。よって、「 Xが単独で又はYとの共謀の上実行した」との訴因変更が必要である。

問題4

3回生説

裁判所は被告人XのA殺害の犯情に照らし、共謀のみに関わったか実行行為にも及んだのか軽い方を認定する。(隠れた択一的認定)

本問では共謀したことまでは確かだが、実行行為に及んだのがXとYのどちらであるか不明である。このとき、検察側が立証に成功していないにも関わらず事実認定するのは証拠裁判主義に反するという考え方もあるが、だからといって無罪と認定するのはそもそもの択一的認定の主旨からはずれると思われる。したがって、ここで択一的認定を行ない、その際には「疑わしきは被告人の利益に」の原則に従って軽い方を認定しようとするものである。

また、ここで択一的認定をしたことを明記した方がよいという見方もある。隠れた択一的認定では、それが許されない場合になされていても表面化しない危険があり、その方が本来無実かもしれない重い罪を記載する不利益よりも弊害が大きいと考えるからである。しかし、確実な心証を抱けない以上は「疑わしきは」の原則に則って軽い方で判断するのが妥当であると思われる。また明記すると被告人が不服として上訴した場合に、事実認定が曖昧として無罪となる可能性がある。さらにこれに関連して、明記されて上訴審で争う被告人の利益と、そうされることで被告人の被る社会的不利益とを比較衡量しても、後者の不利益の方が大きいと考えられる。

訴因変更については、共謀した者の一部が実行したことは確かであり、Xが実行したか否かに関わらず、Xには共謀共同正犯が成立する。原訴因は単独犯であるので、訴因変更は必要である。

4回生説

一 裁判所の判断について

共謀共同正犯を認定した上で、実行犯は「X又はY又はXY」とし、量刑は犯情が軽く被告人に利益な事実を基礎に行う。以下、理由を述べる。(ただし、問題3と重複する部分については省略する)

　1共謀共同正犯とは、2人以上のものが一定の犯罪を実行することを共謀し、その共謀したものの中の一部のものが共謀した犯罪の実行に出た場合、共謀に参加したすべてのものについて共同正犯の罪責が認められる共犯形態を言う。

本問は、XYの共謀は確実であり、実行者がXかYかXYか不明であるが、第三者が関与した可能性はないという事案である。

よって、共謀したものの中の一部のものが実行行為に出たことは確実であり、共謀共同正犯が成立する。

二 手続法上の問題について

本問では、当初の訴因と、「実行者がX又はY又はXYである共謀共同正犯」との認定事実には共犯者の行為について新たな事実がつけ加わり法律的意味合いを異にするような事実の変化がある。

よって、検察官は、「XはYと共謀し、X又はY又はXYが実行した」と訴因変更する必要がある。

問題5

3回生説

4回生説

よって、このような結果を生ずる「かすがい」現象は認められるべきではないと解される。

本問事例においては、A・B両人の殺害それぞれにA宅への住居侵入の牽連関係を認めることは、住居侵入の点につき二重の評価を下すことになる為問題であるが、住居侵入については一方の殺人とののみにおいて牽連関係を認め、他方の殺人については、これを併合罪と解する事によりかかる問題は生じない。

よって、Bについての再起訴は併合罪である以上当然に公訴事実の同一生の範囲外にあり、一事不再理効も及ばないと解される。

しかし、一方で「かすがい」理論を採らずに併合罪と考えると、一般に被告人に対する再起訴が容易になり、被告人は一つの事案についても複数に分けて起訴される恐れがあり不安定な立場に立たされるのは否めない。この様な状態は、被告人の保護を目的とする刑事訴訟法の趣旨に反する為、この様な場合は出来るかぎり避ける様に修正を加えるべきである。

よって、本問においてA殺人の起訴の時点でB殺人についても起訴が可能であった場合には、併合罪の場合にも一事不再理効が及び、もはや起訴は許されないと解するべきである。